عرف در نظر فقیهان

سید حشمت اله احمدزاده کارشناس ارشد حقوق خصوصى چکیده عرف با همه تعاریف گوناگونى که از آن شده است، فرایندى است که مردم بدان خو گرفته باشند و جزئى از برنامه‏هاى زندگى فردى و اجتماعى آنان شده باشد و بر حسب عادت بر آن اساس رفتار نمایند. آداب و رسوم مناطق در صرف غذا، پوشش، لباسها و حرفه‏هاى خاص، عرفهاى متعددى را نیز به وجود آورده است. عرف در معاملات و عقود گوناگون و علوم مختلف همانند اصول، فقه، حقوق و غیر آن نیز کاربرد دارد و جایگاه خاصى را به خود اختصاص داده است. در این مقاله، ما سعى کرده‏ایم این جایگاه را تبیین نماییم. کلید واژه‏ها: عرف، عادت، سیره، سیره عقلا، سیره متشرعه. پیشینه تاریخى عرف وضع قانون مخصوص دورانى است که در جوامع، نهادهاى حکومت و دولت به وجود آمده است؛ اما از نظر پیشینه، عرف بر سایر منابع حقوقى مقدّم است. در کتب و قوانین کهن به قوانینى همانند حمورابى، قوانین یهود و مانى و هند باستان و آتن اشاره شده است؛ اما در وضع کنونى این قوانین را مى‏توان مجموعه‏هاى عرف تدوین شده دانست. حقوق، بیشتر به وسیله عرف، یعنى؛ عادت کردن مردم به این امر که پیوسته در موقع بروز قضیه معینى قاعده مخصوصى را رعایت کنند و معمول دارند، تشکیل یافته است. همین قاعده معین که تدریجا در ذهن مردم در اثر تکرار دائمى امور مخصوصى پیدا مى‏شود، ریشه و اصل قواعد حقوقى است. بنابراین، عرف و عادت اولین منبع حقوق مى‏باشد. برخى قایلند که: حقوق در میان مردم شکل و نظم را در رفتار و کردار آنان تعیین مى‏کند. این نظم با مقتضیات زندگانى و شئون اجتماعى، به تناسب زمان و مکان در تغییر و تبدیل است و حقوق هم به تناسب با این تغییرات و تبدیلات موافق و متناسب گردیده است. با پدید آمدن مذاهب و نفوذ آنها در زندگى اجتماعى جوامع بشرى، عادات و رسوم مذهبى توسعه و قوت بیشترى گرفت؛ علما و اندیشمندان مذهبى، موضوع عرف و عادت را در کتابهاى خود از جهات مختلف مورد بحث و گفتگو قرار دادند؛ تا جایى که در حقوق اسلامى، فقیهان در مقام تعریف و بیان تعداد عرفهاى اجتماعى و نیز دلایل وجودى آنها برآمده‏اند. در فقه شیعه نیز فقها از دیرباز عرف را در فقه و اصول به کار برده‏اند. از هنگام برترى مجتهدان اصولى بر فقهاى اخبارى در متون فقهى و اصولى از عرف با واژگانى همانند، اهل بلد، تواضع اهل بلد او لغة على لفظ...، تعارف، عادة‏الناس، عادة‏البلد، عرف و عادت نام برده شده است. در فقه بحث مستقلى تحت عنوان عرف به چشم نمى‏خورد و علما این موضوع را در لابلاى بحثهاى فقهى و اصولى دیگر مطرح نموده‏اند. جایگاه عرف در فقه اسلامى جایگاه مهمى است؛ هرچند که در حجّیت آن بین علماى شیعه و اهل سنّت اختلاف نظر وجود دارد. در بیان منابع اصلى حقوق اسلامى گفته شده که: علاوه بر قرآن، سنّت، اجماع و عقل در اهل سنّت، قیاس و استحسان در برخى مسایل هم، عرف و عادت مورد تأیید شرع اسلامى قرار گرفته است. تعریف عرف عرف در لغت به معانى گوناگونى به کار رفته است و بین تعریف لغوى و اصطلاحى آن تفاوتهایى نیز به چشم مى‏خورد. عرف، در لغت به معنى جود، احسان، نیکوکارى و در اصطلاح به معنى رسم و روش مى‏باشد. به معنى عادت و معمول مردم است. به معنى شناختن یا چیزى مورد قبول، ضد النُکر است. به معنى بخشندگى و نیکى، بخشش، عطیّه، عادت، رسم، اسلوب، شیوه. فى اصل اللغة بمعنى المعرفة؛ اما فى الاصطلاح الفقهى هو: عادة جمهور فى قول او عمل. العرف والعارفه و المعروف واحد؛ ضد النُکر و هو کل ما تعرِفه النفس من الخیر و تبسط به و تطمئن الیه. العرف ما استقرّت النفوس علیه بشهادة العقول و تلقته الطبائع بالقبول. حقوقدانان نیز تعریفهایى را براى عرف بیان کرده‏اند: عرف حقوق مدون را بى‏سر و صدا به وجود مى‏آورد. و همان گونه که زندگى در انواع گیاهان و حیوانات پنهان است، عرف هم نیروى حیاتى نهادهاى حقوقى است. عرف یک منبع حقوق در میان سایر منابع نیست؛ حتى اگر بگوییم عرف تنها منبع حقوقى است مبالغه نکرده‏ایم. عرف: به ضم عین به معنى معرفت و شناسایى است و پس از آن به معنى چیزى است که در ذهن شناخته شده و مأنوس و مقبول خردمندان است. فقها براى عرف، تعریفاتى ذکر کرده‏اند که هریک نقصى دارد. عرف: قاعده‏اى که به تدریج و خود به خود، میان همه مردم یا دسته‏اى از آنها به عنوان الزام‏آور مرسوم گردیده است. عرف و عادت: عمل متداولى است که بدون داشتن جنبه تدوینى قانون، از لحاظ حقوق، براى اجتماع الزام‏آور شناخته شده است. عرف حقوقى، عمل یا روشى است که با فراگیر شدن و یا قدمت و دیرپایى خود در یک جامعه خاص و با توجه به موضوع مورد نظر، قدرت و توان قانون را به دست آورده است. چنین عرفى در واقع، قانون نانوشته‏اى است که با توافق مشترک و همگانى از دیرباز پابرجا شده است. علاوه بر لغت شناسان، حقوقدانان، جامعه شناسان، قرآن پژوهان و مفسرین، اصولیون و فقیهان نیز هرکدام براساس دیدگاه خود، به تعریف عرف پرداخته‏اند. نظر فقیهان شیعه درباره عرف در تفسیر المیزان آمده است که: «والعرف هو ما یعرفه العقلا المجتمع من السّنن و السیر الجمیلة الجاریة بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماع من الاعمال النادرة الشاذة.» یعنى: «عرف همان سنّتها و روشهاى نیکوى جارى در بین عقلاى جامعه است؛ برخلاف کارهاى نادرى که جامعه و عقل اجتماعى آن را ناپسند مى‏شمارد.» مقدس اردبیلى بیان مى‏کند که هر کجا شارع موضوع و متعلق حکم را بیان نکرده باشد، تشخیص معنى و مفهوم آن، با عرف است؛ از جمله در خیار غبن مى‏فرماید: «والحد فى ذلک العرف لما تقرر فى الشرع ان مالم یثبت له الوضع الشرعى یحال الى العرف جریا على العادة المعهودة من ردِّ الناس الى عرفهم.» یعنى: «مرجع در این مسئله عرف است؛ زیرا در شرع ثابت شده که هر لفظى را که شارع تعریف نکرده باشد، فهم آن به عرف واگذار شده، به همان روشى که در میان مردم رواج دارد.» ایشان در مورد غنا مى‏فرمایند که: «الغناء مشهور فکلّ ما یسمّى فى العرف بها فهو محرّم اذ لا معنى له شرعا قیل هو ترجیع الصوت المطرب و ما اعتبر المطرب بعض، والاصل انّ تحریمه ثابت...» یعنى: «مشهور بین فقهاى شیعه آن است که تشخیص مفهوم غنا را به عرف واگذار نموده‏اند،...» براساس این نظریه، آنچه از دید عرف، غنا به شمار مى‏آید، حرام خواهد بود؛ گرچه صدا در گلو نپیچد و شادى‏انگیز هم نباشد؛ زیرا غنا واژه‏اى است که در شریعت اسلام، حرام اعلام شده است، اما شارع آن را تعریف نکرده است. در «بحرالفوائد» آمده است که: «فالمراد من العرف هم العقلاء من حیث عنوان عقلهم نظیر استدلالهم فى مسئلة اجتماع الامر والنّهى ببناء العرف على الامتناع فکما قد یستدلّون ببناء العقلاء و یکون المراد عنوان فهمهم و جهتهم العرفیه.» یعنى: «مراد از عرف، خردمندان از جهت خردمند بودنشان است،... همچنان که گاهى به بناى عقلا استدلال مى‏شود و مراد از آن عنوان، فهم و روش عرفى آنان است.» امام خمینى رحمه‏الله بر این نظر است که: واژه عرف، یک واژه ایجادى از طرف شارع نیست و شرع براى این واژه تعریفى ارائه نکرده است؛ بلکه تعریف آن به خود عرف واگذار شده است. ایشان عرف را همان «بناى عقلا» مى‏داند و گاهى از عرف با واژه‏هایى همانند «امور عقلائیه، امارات عقلائیه، طرق عقلائیه، بناء عقلا، عمل العقلا، و سیره عقلائیه» نام مى‏برند و در تعریف آن مى‏فرمایند: «ما یعمل بها العقلاء فى جمیع امور معاشهم و سیاساتهم و معاملاتهم.» یعنى: «بناى عقلا فرایندى است که خردمندان، در امور زندگى و تصمیم‏گیرى‏ها و اداره امور و معاملات خود، به آن عمل مى‏کنند». نظر اهل سنّت درباره عرف: اصولیون و فقیهان عامه نیز در کتب خود به تعریف از عرف و عادت پرداخته‏اند و به دلیل اعتقاد آنان به جایگاه عرف و عادت، در کتب آنان این مبحث پررنگ‏تر از کتب فقیهان شیعى مطرح شده است. در «المستصفى فى فقه الحنفیه» آمده است که: «العادة و العرف، ما استقرّ فى النفوس و تلقته الطباع السلیمة بالقبول.» گفته شده این اولین تعریفى است که در کتب اهل سنّت از عرف و عادت شده است. در کتاب «المدخل» مى‏گوید: «العرف فى اصل اللغة بمعنى المعرفة؛ امّا فى الاصطلاح الفقهى، هو؛ عاده جمهور فى قول او عمل.» یعنى: «عرف در لغت به معنى معرفت و در اصطلاح فقهى به معنى عادت همگانى در قول و عمل است.» در «قواطع الادلّه» آمده است که: «العادة هى الامر المتکرر و تعرف عند الحنفیة بالعرف، والعرف نوعان: قولى و عملى، العرف القولى: هو ما ثبت باستعمال اللفظ فى معنى خلاف المعنى الذى وضع له لغة مثل لفظ الدابة؛ العرف العملى: هو ما ثبت بالعمل والفعل لا بالاستعمال اللفظى.» برخى گفته‏اند که: «العرف هو ما استقرّ فى النفوس و استحسنته العقول و تلقته الطباع السّلیمته بالقبول و استمر الناس علیه مما لا ترده الشریعة و اقرتهم علیه.» در کتاب «العرف و العادة» آمده است که: «العرف اصطلاحا: هو ما اعتاد النّاس، وساروا علیه، من کل فعل تشاع بینهم، او لفظ تعارفوا اطلاقه على معنى خاص لا تألفه اللغة، ولا یتبادر غیره عند سماعه، و هذا یشمل العرف العملى والعرف القولى.» در «سلم الاصول» آمده است که: «العرف ما استقرّ فى النفوس من جهة العقول و تلقته الطباع السّلیمة بالقبول.» یعنى: «عرف فرایندى است که به دلیل گواهى خردها در نفوس مردم ثبات مى‏یابد و سرشتهاى سلیم آن را مى‏پذیرند.» برخلاف نظر علماى شیعه، که معیار حجّیت عرف را تأیید معصوم علیه‏السلام مى‏دانند، علماى اهل سنّت موافقت معصوم را براى حجّیت عرف لازم نمى‏دانند و عرف لفظى یا قولى و همینطور عرف عملى را حجّت مى‏دانند. یکى از حقوقدانان غربى گفته است که: اهل سنّت به طور ضمنى تعلیمات قرآن و سنّت را تنها به عنوان اصلاح‏کننده حقوق عرفى پیش از اسلام و نه نسخ کننده آن، تلقى مى‏کنند. تغییر پذیرى عرف: مطلب قابل توجه درباره عرف، تغییرپذیرى آن است. عرف به مرور زمان و با توجه به خصوصیات زمانى و مکانى آن تغییر مى‏کند و درنتیجه دیدگاه آن درباره نمونه‏هاى عنوان شرعى و قلمرو و مفهوم‏ها نیز ممکن است دگرگون شود. براى نمونه: ممکن است در دورانى، عرف نوعى آواز را نمونه غنا بداند و بر اثر تغییرات اجتماعى و فرهنگى در دوران دیگرى همان را نمونه غنا نداند. در «مفتاح الکرامه» آمده است که: «المستفاد من قواعدهم حمل الالفاط الواردة فى الاخبار على عرفهم فما علم حاله فى عرفهم جرى الحکم بذلک علیه و مالم یعلم یرجع فیه الى العرف العام کما بیّن فى الاصول.» یعنى: «از قواعد فقیهان استفاده مى‏شود: واژه‏هایى که در سخنان ائمه علیهم‏السلام وارده شده است باید برابر عرف زمان خود آنان تفسیر شود؛ از این روى، اگر عرف زمان آنان را در این باره بدانیم، باید بر همان اساس عمل شود و در مواردى که عرف زمان ائمه علیهم‏السلام روشن نیست، در فهم واژگان به کار رفته در سخنان ائمه علیهم‏السلام ، باید به عرف عام رجوع کرد؛ همان گونه که در اصول فقه، این مطلب، ثابت شده است.» گفته شده وقتى که مصدر نص عرف متشرعه در زمان صدور آن نص باشد، تغییر عرف، مؤثر در تغییر نص مى‏باشد. مثلاً همه آنچه که مکیل و موزون بوده همانند گندم، نمک، جو و خرما با تحقق شروط ربا، در زمان پیامبر صلى‏الله‏علیه‏و‏آله ربوى محسوب مى‏شده است؛ اما اگر فرض بشود که عرف تغییر کرده باشد، امکان عدم تحقق ربا میسر است. در ماده قانون مدنى ایران آمده است که: «تشخیص عیب برحسب عرف و عادت مى‏شود و بنابراین ممکن است برحسب ازمنه و امکنه مختلف باشد.» این ماده تغییرپذیرى عرف را قبول کرده است. یکى از مصادیق این تغییرات در عرف، بحث راجع به مکیل و موزون است که در فقه مطرح شده است. شیخ مفید رحمه‏الله در این خصوص قایلند که: در صورت اختلاف و دگرگونى عرفها، معیار عرف کیلى و وزنى غالب است. «اذا کان الشى‏ء یباع فى مصر من الامصار کیلاً او وزنا و یباع فى مصر آخر جزافا فحکمه حکم المکیل والموزون اذا تساوت الاحوال فى ذلک و ان اختلف کان الحکم فیه حکم الاغلب دون غیره.» یعنى: «اگر کالایى، در شرایط یکسان، در مکانى به گونه کیلى یا وزنى و در جاى دیگرى بدون کیل یا وزن به صورت گزاف مورد معامله قرار مى‏گیرد، حکم کیلى و وزنى را دارد، اما اگر شرایط یکسان نباشد و بیشتر دادوستدها به گونه کیلى یا وزنى باشند، یا بیشتر معاملات به گونه گزافى باشند، در این صورت باید به روشى که غالبا معاملات بر آن روش انجام مى‏گیرند، انجام شود.» شیخ طوسى رحمه‏الله در «نهایه» قسمت اوّل کلام شیخ مفید رحمه‏الله را مى‏پذیرد: «اگر عرفها در مکانهاى گوناگون اختلاف داشته باشند، در جایى با کیل و وزن خرید و فروش نمایند و در جاى دیگرى بدون آن؛ عرف مکیل و موزون مقدّم مى‏شود و اجرا مى‏گردد.» همین نظر را سلاّر هم مى‏پذیرد: «و اذا بیع الشى‏ء فى موضع بالکیل او الوزن و فى موضع آخر جزافا، فحکمه حکم المکیل والموزون.» یعنى: «هرگاه کالایى در مکانى با کیل یا وزن و در جاى دیگرى به صورت گزاف مورد داد و ستد قرار مى‏گیرد، حکم مکیل و موزون را دارد.» ابن ادریس حلّى نیز رأى شیخ مفید رحمه‏الله را پسندیده است و فرموده: «و اذا کان الشى‏ء یباع فى مصر من الامصار، کیلاً او وزنا، و یباع فى مصر آخر جزافا، فحکمه حکم المکیل و الموزون، اذا تساوت الاحوال فى ذلک، و اذا اختلف، کان الحکم فیه حکم الاغلب و الأعم.» یعنى: «در شرایط یکسان، اگر کالایى در جایى با کیل یا وزن و در جاى دیگرى به صورت گزاف داد و ستد شد، حکم کیلى و وزنى را خواهد داشت و اگر شرایط یکسان نباشد، حکم غالب براى روشى است که بیشتر داد و ستدها براساس آن انجام مى‏شود.» در این رابطه شیخ طوسى در «المبسوط» نظر دیگرى داده‏اند: «مماثله و همانندى در ربا شرط است و ملاک آن عرف مردم حجاز در روزگار پیامبر صلى‏الله‏علیه‏و‏آله است؛ از این روى، هر کالایى در عرف آن زمان کیلى بوده، در همه زمانها و مکانها کیلى محسوب مى‏شود و هر کالایى که در عرف آن دوران، وزنى بوده، در همه مکانها و زمانها، وزنى خواهد بود. ابزار کیل، ابزار کیل مردم مدینه و ابزار وزن، ابزار وزن مردم مکه خواهد بود و اختلافى در این موارد وجود ندارد؛ امّا اگر عرف زمان رسول خدا صلى‏الله‏علیه‏و‏آله روشن نباشد، باید به عرف مکانى که آن جنس در آن قرار دارد، رجوع نموده و آن را مرجع قرار دهند...» محقق حلّى نیز در «شرایع الاسلام» دیدگاه شیخ طوسى در «المبسوط» را پذیرفته است: «...والاعتبار بعادة الشرع فما ثبت انّه مکیل او موزون فى عصر النبى صلى‏الله‏علیه‏و‏آله بنى علیه و ما جُهِلَ الحال فیه، رجع الى عادة البلد ولو اختلف البلدان فیه، کان لکل بلد حکم نفسه و قیل: یُغلَّب جانب التقدیرو یثبت التحریم عموما.» یعنى: «در شناخت مکیل و موزون، معیار عرف زمان پیامبر است و اگر آن عرف، ناشناخته است، مردم هر مکان باید عادت و عرف خود را معیار قرار بدهند و اگر عرف مکانها متفاوت باشد، هر منطقه‏اى باید به عرف خودش مراجعه کند. عده‏اى نیز بر این باورند که در صورت تفاوت عرفها عرف مکیل و موزون غلبه دارد لذا از این بابت حرام بودن عمومیّت دارد.» کیذرى نیز همین نظریه را پذیرفته است: «المماثلة المعتبرة فى الرّبا عرف اهل الحجاز و على عهد الرسول صلى‏الله‏علیه‏و‏آله فما کانت العادة الکیل لم یجز اِلاّ کیلاً فى سائر البلاد و کذا فى الوزن والمکیال مکیال اهل المدینه و المیزان، میزان اهل مکّة.» یعنى: «یکسانى در ربا به عرف مردم حجاز در زمان پیامبر صلى‏الله‏علیه‏و‏آله است، لذا اگر عادت آنها بر کیلى بودن کالایى بوده است، در همه بلاد کیلى خواهد بود. در کالاى وزنى هم همین گونه است. مکیال نیز مکیال مردم مدینه و میزان، میزان اهل مکّه مى‏باشد.» ابن برّاج نیز از همین نظر شیخ طوسى پیروى کرده است: «و اعلم اَنّ المماثلة شرط فى الرّبا و المعتبر فیها بعرف العادة فیها بالحجاز على عهد النبى صلى‏الله‏علیه‏و‏آله فان کانت العادة فیه الکیل لم یجزله اِلاّ کیلاً فى جمیع البلاد و ما کان فى العرف فیه الوزن لم یجزله اِلاّ وزنا فى جمیع البلاد.» یعنى: «شرایط یکسان در ربا شرط است و معتبر در آن عرف مردم حجاز در زمان پیامبر صلى‏الله‏علیه‏و‏آله است، بنابراین اگر در زمان پیامبر صلى‏الله‏علیه‏و‏آله آن کالا کیلى بوده است، در همه مکانها کیلى خواهد بود و اگر عرف آن زمان وزنى بوده در همه مکانها نیز وزنى خواهد بود.» انواع عرف: پدیده عرف، تقسیم‏ها و انواع گوناگونى دارد، در فقه نیز به عناوین متعددى از آن نام برده‏اند. در نخستین بخش‏پذیرى آن را به دو نوع تقسیم نموده‏اند. الف. عرف لفظى؛ ب. عرف عملى. ـ عرف لفظى یا قولى: عادتى که در بین مردم در استعمال لفظ در معنى خاصى در غیر معنى لغوى آن شایع است. همانند لفظ ولد در منطقه عراق براى خصوص فرزند ذکور پسر در حالى که ولد براى پسر و دختر هر دو استعمال مى‏شود. ـ عرف عملى یا فعلى: در برابر عرف لفظى، عرف عملى قرار دارد که از فعل تشکیل مى‏گردد و جامعه در عمل، رفتار و عمل خود را بر آن منطبق مى‏سازد و خود بر دو گونه است: الف. عرفهاى اعمال عادى زندگى؛ ب. عرفهاى معاملات. در فقه شیعه اکثر بحثها درخصوص عرف عملى است و شاید بتوان گفت که بین علماى شیعه در دلالت و کاربرد عرف لفظى اختلافى وجود ندارد. عرف عملى، در صورتى که موافقت معصوم علیه‏السلام وجود داشته و به امضاى معصوم علیه‏السلام رسیده باشد داراى ارزش و اعتبار است و مى‏تواند به شیوه‏هاى: سنّت تقریرى، سیره عقلائیه، سیره متشرعه یا سیره اسلامى مورد استفاده قرار گیرد. عرف ماهیتا واجد یکى از دو عنصر فعل یا لفظ است. اگر متعلق آن فعل باشد عرف عملى و اگر لفظ باشد عرف لفظى است و لذا عرف عملى را مى‏توان به فعل و اقدامى که توسط اکثریت مردم یک جامعه رعایت شده و به صورت قاعده‏اى معتبر و الزام‏آور درآمده است، تعریف نمود. مواد و و قانون مدنى را مى‏توان به عنوان مستندات اصلى و قابل قبول عرف عملى در قانون مدنى ایران به شمار آورد. عرف لفظى، عادت اهل عرف به استعمال مکرر لفظ در غیر معنى اصلى آن است، چنان که به تدریج در میان مردم رایج و معمول شده و با شنیدن آن کلمه، معناى عرفى آن تداعى گردد؛ مانند، دابّه به معناى چهارپا و همین طور متکلم به معناى عالم به علم کلام؛ زیرا در معناى حقیقى و لغوى دابّه یعنى جنبده و متکلّم یعنى سخنگو مى‏باشد. عرف لفظى یا عرف محاوره‏اى در اصطلاح اصولیون به «حقیقت عرفیه» مشهور بوده و در اعتبار و حجّیت آن میان فقهاى امامیه و عامه، اتفاق نظر وجود دارد. عرف حادث: عرفى است که بعد از عصر مقنّن اسلام پدید آمده است؛ عرف متأخر: عرفى است که متأخر از منشاء دعوى یا مقرله به وجود آمده است؛ عرف مقارن: همانند عرفهاى زمان انعقاد عقد است. عرف مسلّم: از مثالهاى آن هزینه برف‏روبى است که در عقد اجاره به عهده مستأجر است؛ عرف عقلا: همان سیره عقلا، طریقه عقلا، عمل عقلا و بناى عقلا است؛ عرف عام: عرف همه اعصار و امصار است؛ عرف خاص: عرف بعضى از اعضاى جامعه و یا ناحیه‏اى معین و همین طور بعضى از اصناف مى‏باشد. این قسم عرف اختصاص به ناحیه‏اى محدود یا گروهى خاص دارد و به مراتب فراوان‏تر از عرف عام مى‏باشد. عرف خاص قابل احصاء نیست؛ چون با تحول و تغییر مداوم و همیشگى جامعه و پیدایش گروه‏هاى جدید اجتماعى هر روز به تعداد این قبیل عرفها افزوده مى‏شود؛ همانند: عرف تجار، عرف کسبه، عرف کارکنان بنادر و کشتیرانى، عرف بنگاه‏هاى خرید و فروش اتومبیل، املاک و غیر آن. عرف صحیح: به نظر فقها عرف صحیح آن است که معارض نصوص شرعى نباشد و با انجام آن مصلحتى فوت یا مفسدتى جلب نشود؛ این قبیل عرفها با مصالح واقعى مردم موافق و در شرایط زندگى حقوقى آنان مؤثرند؛ از این جهت آنها را عرفهاى عادلانه و صحیح نامیده‏اند. «العرف الصحیح: هو ما تعارفه الناس و لیست فیه مخالفة لنص ولا تفویت مصلحة ولا جلب مفسدة... .» عرف فاسد: عرفى است که با شریعت مقدس مخالف باشد و موجب گمراهى امت و ترویج فساد و تباهى گردد؛ همانند، عقود ربوى. ارکان عرف عرف از دو رکن یا عنصر اساسى تشکیل مى‏شود؛ این دو رکن، یکى مادى و ناظر به فرایند تکوین عرف و سیر تکاملى آن در میان عادات و رسوم اجتماعى است و دیگرى عنصر معنوى آن است که مربوط به آراستنِ رسم اجتماعى با شکل و قالب حقوقى است. ـ عنصر مادى: براى ایجاد عرف لازم است که عادتى به مدت طولانى بین عموم مردم مرسوم شود و همه در برابر رویدادى معین آن رسم را به کار ببندند. عنصر مادى عرف، عملى است که به طرز معینى در مورد خاصى، به نحو مکرر و عمومى براى مدتى مدید در مکانى اجرا شود. عنصر مادى شرط تحقق عرف و عادت است. مواد و قانون مدنى ایران ناظر به رکن مادى عرف و جنبه عمومى آن است. ـ عنصر معنوى روانشناختى: مردم باید نسبت به عرفى که به کار مى‏بندند اعتقاد داشته باشند و از نظر رعایت کنندگان آن، ویژگى پاى‏بندى و الزام‏آور بودن را داشته باشد و بدین پندار باشند که گریزى از اجراى آن نیست؛ بنابراین، مردم باید احساس نگهداشت و ساماندهى رفتار خود را براساس آن داشته باشند. این اعتقاد همان رکن معنوى عرف است. نیروى الزام‏آور عرف: درخصوص این که عرف نیروى الزام‏آور خود را از کجا به دست مى‏آورد، دیدگاه‏هاى متفاوتى وجود دارد. بعضى آن را ناشى از قانون، احساس حقوقى مشترک، طبیعت و نظم اشیا، و... مى‏دانند؛ گروهى از نویسندگان رویه قضایى را مبناى این الزام مى‏دانند؛ اما جامعه شناسان مى‏گویند: تنها گروه اندکى از رفتارهاى اجتماعى ابتکارى است و گروه بیشترى ناشى از تقلید است که عواملى مانند: راحت طلبى، ترس از آینده، عادت ناشى از تکرار... اعتقاد الزامى بودن را ایجاب مى‏کند. امام خمینى رحمه‏الله منشأ عنصر معنوى و نیروى الزام‏آور عرف را، با توجه به آزادى و اختیارى که خداوند براى اداره زندگى اجتماعى به آدمى داده و با توجه به کارآمد بودن عرف در اداره امور جامعه، در ضرورت حفظ نظام مى‏دانند و در این باره مى‏فرمایند که: «للاعتبارات العقلائیة کلها مناشى‏ء و مصالح نظامیة و نحوها.» یعنى: «براى همه اعتبارات عقلایى، منشأ و مصلحت‏هاى مربوط به نظم و سازمان زندگى اجتماعى و مانند آن وجود دارد.» «و معلوم انّ اعتبارات العقلاء انّما هى الاغراض و احتیاجات و مصالح بحسب التّمدن و التعیش ولا معنى لاعتبار ما لا یتعلق به غرض ولا فائدة له رأسا.» یعنى: «روشن است که آنچه را خردمندان اعتبار مى‏کنند، تنها به جهت هدفها، نیازها و مصلحت‏هاى جامعه و زندگى اجتماعى است...» «...لوردع الشارع عن العمل بها لاختل نظام المجتمع و وقفت رحى الحیاة الاجتماعیة و ما هذا حاله لا معنى لجعل الحجیة له و جعله کاشفا محرزا للواقع...» یعنى: «اگر شارع از عمل به آنها باز دارد، نظام جامعه بهم مى‏خورد و چرخ زندگى اجتماعى از گردش بازمى‏ایستد...» برخى حقوقدانان قایلند: شک نیست که عرف، نیروى الزام‏آور در خود دارد. حقوق اسلامى، توجه همه‏جانبه به عرف و عادت کرده است. معروف که در فرهنگ اسلامى وجود دارد به معنى کار نیک و امور پسندیده است و همین استعمال با عرف رابطه دارد؛ زیرا، غالبا چیزى به صورت عرف درمى‏آید که اکثریت یک قوم یا ملت آن را نیکو بدانند. گفته شده که قانون و عرف فقط از نظر صورت خارجى با هم تفاوت دارند؛ ولى اقتدار و الزام هر دو ناشى از وجدان عمومى است؛ با این تفاوت که قانون، به طور غیر مستقیم از این منبع الهام مى‏گیرد و عرف محصول مستقیم وجدان عمومى است. از زمان صاحب جواهر و شیخ مرتضى انصارى به بعد، علما و فقیهان به جاى عرف، واژگان سیره عقلائیه، بناى عقلا و... را به کار برده‏اند که براى آشنایى با این شیوه به بررسى آن مى‏پردازیم. سیره: در لغت به معنى روش، طریقه و هیأت است. السیره: التعامل، السّلوک. سیره: الطریقه، اخذ. سیره در اصطلاح اصول فقه، بر رویه مستمره و بناى عملى مردم نسبت به فعل یا ترک فعل اطلاق مى‏شود. در فقه امامیه، سیره گاهى از اوقات به عنوان یکى از منابع استخراج احکام فقهى مورد استفاده قرار مى‏گیرد. سیره در اصول فقه بر دو معنى اطلاق مى‏گردد: ـ سیره عقلا، ـ سیره اسلامى. سیره عقلا: عبارت است از راه و شیوه عملى همه دارندگان عقل، اعم از مسلمان و غیر مسلمان؛ و این سیره را در اصطلاح «بناى عقلا» مى‏نامند. سیره عقلا عملاً یکى از منابع مهم فهم احکام است و بسیارى از احکام دین مبین اسلام از احکام امضایى است که همان سیره عقلا مى‏باشد. سیره اسلامى یا سیره متشرعه: راه و روش و شیوه عملى اهل اسلام بر انجام چیزى و یا ترک آن مى‏باشد. گاهى منظور از آن رویه عملى بعضى از مذاهب اسلامى همانند امامیّه است که در اصطلاح سیره اسلامى خوانده مى‏شود. سیره متشرعه خود دو معنا دارد: ـ سیره متشرعه به معناى اخص، یعنى سیره‏اى که نفس متشرع بودن، علت پیدایش آن شده است؛ مانند، «جهر» در نماز روز جمعه. ـ سیره متشرعه به معناى اعم، یعنى متشرعه عملاً پیرو چنین سیره‏اى هستند، خواه عمل آنان به مقتضاى متشرع بودن آنان باشد و خواه به مقتضاى طبیعت عقلایى آنان باشد. مثلاً سیره اصحاب متشرع ائمه علیهم‏السلام در عمل به خبر ثقه؛ بدون آن که قطع داشته باشیم که این سیره آنان ناشى از طبیعت عقلایى آنان است و یا آن که از باب متشرع بودن آنان و گرفتن دستور خاصى در این مورد از معصومین مى‏باشد. سیره به هر دو معنى؛ سیره عقلا و سیره اسلامى، نزد فقهاى امامیّه مستقلاًّ ارزش فقهى ندارد و تنها زمانى ارزشمند است که بتوان با مقدّماتى، موافقت معصوم را از طریق آن کشف نمود. مى‏توان گفت که از دیدگاه امامیّه، خصوص سیره عملى مسلمانان در حقیقت نوعى از اجماع است و تنها فرقى که بین اجماع و سیره دیده مى‏شود در این است که در اجماع اتفاق نظر فقها بر فتوایى در مورد مسئله‏اى است؛ و اما در سیره عملى، اتفاق همه اندیشمندان و فقها و غیر آنان در مقامِ عمل بر انجام کارى مى‏باشد. تفاوت سیره عقلائیه و سیره متشرعه اولاً: در هنگام استدلال به سیره متشرعه باید ثابت شود که بناى متشرعه و اصحاب ائمه علیهم‏السلام و نسلهاى معاصر آنان بر چنین عملى بوده است؛ اما در مورد سیره عقلائیه، کافى است ثابت شود که بناى عقلا در صورت عدم رد و رهایى از قیود خارجى، اقتضاى چنین عملى را دارد، هرچند که عملاً اصحاب ائمه و عقلاى معاصر آنان به مقتضاى این طبیعت عمل نکرده باشند. ثانیا: در صورت فراهم شدن شرایط سیره متشرعه و تحقق آن دیگر احتمال رد آن معنا ندارد؛ زیرا به طریق برهان «انّى» کاشف از بیان شارع است ؛ برخلاف سیره عقلا که انعقاد آن محصول بیان شارع نیست و زاده اقتضاى طبیعت عقلا مى‏باشد و مى‏توان درباره آن احتمال رد شرعى داد. ثالثا: «تفاوت سیره و بناى عقلا آن است که در سیره، محور اعتبار و ارزش، رویه جاریه و عرف معمول اسلامى است که پس از احراز استمرار و اتصال آن به مقطع زمان معصوم علیه‏السلام ، پذیرش شریعت را کشف نماییم؛ ولى در بناى عقلا محور اساسى عقلایى بودن امر است.» کاربرد سیره: باید دید در مواردى که سیره بر فعل و یا ترک فعل اقامه مى‏شود، چه مقدار بهره و نتیجه عاید مى‏گردد؟ آیا اگر سیره بر فعل واقع گردد، مى‏توان وجوب آن را استنباط نمود؟ و یا اگر سیره بر ترک فعل قرار گیرد، مى‏توان براى حرمت، به آن تمسّک نمود؟ محققین از علماى اصول گفته‏اند که: در موارد قرار گرفتن سیره بر فعل، حدِّ اعلا و نهایت محصول آن تنها جواز و عدم حرمت عمل مزبور خواهد بود و به هیچ‏وجه نمى‏توان براى وجوب، به سیره استناد نمود. همین طور، نهایت محصول قرار گرفتن سیره بر ترک فعل، عدم وجوب است و نمى‏توان براى حرمت به آن تمسّک نمود. مثلاً، اگر در جامعه مسلمین، عملى میان مسلمانان رایج بوده و هیچگاه ترک نمى‏شود، نمى‏توان براى وجوب عمل مزبور به رواج عملى آن تمسّک کرد؛ تنها آنچه متیّقن است این که: آن عمل حرام نیست و با منتفى شدن احتمال حرمت عمل، چهار احتمال دیگر از احکام تکلیفى باقى مى‏ماند: اباحه، کراهت، وجوب و استحباب؛ و چون دلیلى بر تعیین هیچیک از محتملات مذکور وجود ندارد، تنها جامع مشترک بین این احتمالات، یعنى «اصل جواز» مستفاد مى‏گردد. کاربرد عرف: از نظر شرع، عرف از آن جهت که عرف است، ملاک و معیار و الگوى رفتارهاى اجتماعى نیست و به تعبیر دیگر، رفتارهاى شرعى را عرف مشخص نمى‏کند. باید دید که عرف در کجاها مى‏تواند ملاک عمل قرار گیرد و مى‏توان از آن تبعیت نمود؟ الف. فهم معانى و مقصود گوینده: عرف در فهم معانى الفاظ و تراکیب و به عبارت دیگر، در موارد و هیئات جمله و اجزاى آن معیار و ملاک است، مشروط بر آن که با بررسیهاى دقیق و تحقیقات لازم، به دست آید که آنچه امروزه از الفاظ و هیئات استفاده مى‏شود، همان است که در گذشته تا زمان نزول وحى و بیان حقایق دینى، توسط ائمه معصومین علیهم‏السلام استفاده و فهم مى‏شده است. ب. تشخیص موضوع: تشخیص برخى موضوعات که مربوط به حدود موضوعات شرعى و یا شرایط آن مى‏شود، به عرف واگذار شده است؛ لیکن هرکدام به گونه‏اى محدود است. هر حکم شرعى موضوعى دارد و موضوع حکم، در بسیارى از موارد، تنها به وسیله عرف و فهم عرفى شناخته مى‏شود. کار شارع تنها بیان حکم است؛ اما شناساندن، بازشناخت و پیراستن موضوع حکم را به عرف واگذاشته است. امام خمینى رحمه‏الله مى‏فرمایند: «و امّا الرجوع الى العرف فى تشخیص الموضوع و العنوان فصحیح لا محیص عنه.» یعنى: «اما روى آوردن به عرف در بازشناخت موضوع و عنوان احکام، امرى است درست که گریزى از آن نیست» و در ادامه مى‏فرماید: «زیرا موضوع حکم شرعى، همان چیزى است که در نزد عرف موضوع است.» تطبیق عناوین: از دیگر کاربردهاى عرف، باز نمودن مصداقها و واقعیت‏هاى خارجى و تطبیق عناوین بر مصادیق مى‏باشد. عرف در تطبیق عناوین خارجى بر موضوعات نیز ملاک و معیار مى‏باشد، مثل آن که آب در شرع داراى احکام مختلفى همانند: پاکى و طهارت و... مى‏باشد؛ اما تشخیص این که فلان مایع آب است و بر آن عنوان آب صادق است با عرف است. یکى از نویسندگان اروپایى مى‏گوید: «قانون غالبا، براى این که درک شود، به کمک عرف و عادت نیاز دارد و مفاهیمى که قانونگذار به آنها متوسل مى‏شود باید در پرتو عرف و عادت روشن شوند. بدون مراجعه به عرف نمى‏توان گفت که چه وقت رفتار یک شخص تقصیر محسوب مى‏شود؛ آیا فلان علامت امضا محسوب مى‏شود؟ و مواردى از این قبیل که به وسیله عرف معین مى‏شود.» ج ـ تحدید حدود: در بسیارى از موارد، شرع مقدس، تحدید حدود را به عرف واگذار نموده است؛ مثلاً، از نظر شرعى زوج مؤظف است که نفقه و مسکن زوجه خود را تأمین کند؛ ولى مقدار و تعیین حدود آن به تشخیص عرف نهاده شده است. یا قرآن کریم مصارف زکات را برشمرده است؛ ولى این که تعریف فقیر براى مصرف آن چیست؟ به عرف واگذار شده است و به همین خاطر مفهوم فقیر به تناسب وضع زندگى عامّه مردم از نظر سعه وضیق، معتبر خواهد بود. مثلاً در روزگارى که به ندرت افراد جامعه وسایل سرد کننده همانند یخچال داشته‏اند، نداشتن آن موجب صدق واژه فقیر نبوده است؛ اما در زمان کنونى که تقریبا همه مردم این وسایل را دارند، نداشتن هرکدام از این قبیل وسایل و ملزومات مى‏تواند موجب صدق واژه فقیر بر آنان باشد تا آن که مستحق دریافت زکات گردند. کاستى‏هاى عرف: عده‏اى از صاحب نظران ایراداتى را بر عرف وارد دانسته‏اند که از جمله آنها مى‏توان به موارد: لبّى بودن، دگرگونى پذیرى، نیازمندى آن به زمان طولانى جهت به حقیقت پیوستن، اشاره کرد. حقوقدانان نسبت به دو ایراد اخیر توجه بیشترى داشته‏اند، ولى فقیهان و اصولیون به ایراد اوّلى بیشتر مداقه نظر داشته‏اند، امام خمینى رحمه‏الله در ایراد به عرف یادآور مى‏شوند که: «و بناء العقلاء على العمل بقول اهل... انّما هو امر لبّى لا لفظ فیه کما هو واضح.» یعنى: «چنان که آشکار است، بناى عقلا دلیلى لبّى است و نه لفظى.» «و لیس امضاء الارتکاز و بناء العقلاء من الامور اللفظیة حتّى یتمسّک بعمومها واطلاقها.» یعنى: «تأیید شارع و بناى عقلا از امور لفظى نیست، تا بتوان به عموم و اطلاق آن تمسّک نمود. ناسازگارى عرف با ادلّه شرعى گاهى اتفاق مى‏افتد که عرف، با ادله شرعى ناسازگار باشد و با آن تعارض نماید، این ناسازگارى ممکن است به یکى از این وجوه پدیدار گردد: الف. تعارض عرف با نص شرعى خاص. ب. تعارض عرف با نص شرعى عام؛ یعنى، نصى که شامل مورد عرف و غیر آن مى‏گردد. ج. تعارض عرف با فتاوى و آراى مجتهدین. اگر عرف با نص شرعى در تعارض باشد از نظر فقیهان، فاقد اعتبار خواهد بود و به طور مطلق نفى مى‏گردد و در یک دیدگاه، خبر ضعیف هم براى کنار گذاشتن عرف کافى است. اما بنا بر نظر دیگرى کنار گذاشتن عرف، جز با خبر صحیح جایز نیست و بنا بر این دیدگاه، در صورت ضعیف بودن خبر، برترى با عرف خواهد بود؛ مگر نشانه و خصوصیتى در میان باشد که بى‏اعتبارى عرف را ثابت نماید. حجّیت و اعتبار عرف اسلام در مواجهه با عرفهاى موجود در سرزمینهاى اسلامى، پاره‏اى را با اندک تغییراتى مورد تأیید قرار داده است و برخى را رد نموده و در برابر بخشى از آنها سکوت اختیار نموده است. بر این اساس سه گونه عرف شکل گرفته است: ـ امضا شده؛ ـ رد شده؛ ـ مرسل. در خصوص حجّیت و اعتبار عرف امضا شده و عدم اعتبار عرف رد شده هیچ اختلافى نیست، تنها درخصوص عرفهایى که نه امضا شده‏اند و نه رد گردیده‏اند جاى سخن باقى مى‏ماند. برخى قائلند آنچه مسلم است آن که سیره علمیّه دلالت دارد بر این که حجّیت عرف و عادت فى‏الجمله است نه بالجمله. درخصوص حجّیت و اعتبار عرف نزد فقهاى شیعه سه نظریه وجود دارد: ـ حجّیت عرف ذاتى است: در این دیدگاه، اعتبار عرف ذاتى و بى‏نیاز از امضاى شارع است؛ صاحبان این نظریه، حکم عرف و بناى عقلا را مستند به فطرت انسانى و برخاسته از درون زندگى اجتماعى مردم مى‏دانند و ناسازگارى با آن را به منزله ناسازگارى با نیازهاى اجتماعى و مصالح عمومى مى‏دانند که موجب از هم گسیختگى نظام اجتماعى مى‏گردد. ـ حجّیت عرف به عقل، عقلا است: در این نظریه، اعتبار و حجّیت عرف و بناى عقلا، در عقلِ عقلا که براساس حسن و قبح حکم مى‏کند، مى‏باشد. آنان عرف را مرتبه‏اى از مرتبه‏ها و گونه‏هاى عقل مى‏دانند و اعتقاد دارند که اختلافى بین حکم عقل و عرف وجود ندارد. «انّ العرف لاحکومة له فى قبال العقل بل العرف مرتبهٌ من مراتب العقل و طور من اطواره...» «والاستدلال ببناء العقلاء ایضا لیس من جهة جعل بنائهم وسطا للاثبات، بل المراد به حکم العقلاء بما هو العقلاء بذلک و مرجع ذلک حکم العقل بالحجّیة...» ـ حجّیت عرف وابسته به تأیید شارع است: صاحبان این اندیشه، حجّیت عرف را وابسته به موافقت شارع مى‏دانند و بر این باورند که عرف زمانى داراى اعتبار و قابل استناد است که از طرف شارع تأیید شده باشد و براى تأیید شارع سه وجه را بیان مى‏کنند: الف. عدم مخالفت: بر این اساس، همین مقدار که شارع مقدس عرف را رد نکرده باشد کافى است و نیاز به تأیید و امضا ندارد؛ چون اگر این عرف مورد تأیید نبود، بر شارع بود که جلوى آن را بگیرد. «و عدم ردعهم عن العمل بها یقتضى التوسعة علیه و التسهیل لهم فى عملهم.» ب. عدم ثبوت مخالفت: اگر مخالفت کردن شارع ثابت نشود، خود کاشف از امضا و رضامندى او مى‏باشد و این امر براى حجّیت و اعتبار عرف و بناى عقلا کافى است؛ چون شارع خود از عرف و از عقلا، بلکه رئیس آنان است؛ بنابراین، در صورت عدم مطابقت عرف با نظر او، سزاوار بوده که به جهت شارع بودن، مانع از عرف و بناى عقلا مى‏گردید و عدم مخالفت او، خود دلیل بر صحت و اعتبار عرف مى‏باشد. «...و اثبات الامضاء ایضا بمعونة عدم الردع اذ لولا رضا الشارع بها یلزمه ردعهم...» یعنى: «تأیید شارع به‏وسیله عدم ردع ثابت مى‏شود به خاطر این که، اگر مورد رضایت شارع نبود بر او لازم بود که آن را ردع نماید.» «...وعدم العلم بالردع کافیا فى‏الحکم بالحجیة.» ج. سکوت: عده‏اى بر این باورند که سکوت شارع براى کشف امضا و رضایت‏مندى او کافى است و خودِ سکوت، دلیل بر حجّیت عرف و بناى عقلا مى‏باشد. «امّا السکوت... انّه دلیل الامضاء» یعنى: «سکوت دلیل بر امضا و تأیید شارع است.» در جاى دیگرى فرموده است که: «فاذا سکتت الشریعة عن ذلک المیل و لم تردع عن الانسیاق معه کشف سکوتها هذا عن رضاها بذلک» یعنى: «هرگاه شارع سکوت اختیار کند و موضوعى را ردع ننماید، این سکوت دلیل بر رضایت او مى‏باشد. امام خمینى رحمه‏الله اعتقاد دارند که باید عدم ردع شارع ثابت گردد. «انّ حجّیة السیرة یتوقف على عدم الرادعیة و عدم الرادعیة یتوقف على عدم مخصص واصل.» در جاى دیگرى مى‏فرمایند که: «فمجرد بناء العقلاء على العمل بقولهم لاینتج، اِلاّ اَن ینضّم الیه عدم ردع الشارع الکاشف عن رضاه.» یعنى «تنها وجود بناى عقلا بر عمل براساس نظر آنان، فایده‏اى ندارد؛ مگر آن که بازنداشتن شارع که کاشف از رضاى او است، به آن ضمیمه گردد.» از نظر فقهاى امامیه عرف و عادت اگر مورد امضاى معصوم قرار گیرد، ارزش و اعتبار دارد و مى‏تواند به گونه‏هاى: سنّت تقریرى، سیره عقلا، سیره متشرعه یا سیره اسلامى مورد استفاده قرار گیرد. یادآور مى‏شود که این اختلافات درخصوص عرف عملى است؛ ولى عرف لفظى یعنى برداشتهاى عرف از الفاظ و کلمات یا تشخیص مصادیق و مفاهیم، بدون شک حجّت مى‏باشد و نزاعى در آن وجود ندارد و این همان نکته معروف است که گفته مى‏شود: «تشخیص مصداق، کار فقیه نیست؛ بلکه مربوط به عرف است.» مثلاً در شرایط لباس نمازگزار، فقیه از منابع اوّلیه استنباط مى‏کند، همراه نمازگزار پوست خز و طلا و ابریشم نباشد؛ تا این مقدار به عهده فقیه است؛ ولى، این که پوست خز چیست یا این که طلا چیست؟ اینجا دیگر به عهده فقیه نیست و به عرف واگذار شده است و هرچه را که عرف تشخیص دهد، همان پوست خز یا طلا خواهد بود. عرف در حقوق ایران در ماده سه قانون آیین دادرسى مدنى ایران آمده است: «قضات دادگاه‏ها مؤظفند، موافق قوانین به دعاوى رسیدگى کرده، حکم مقتضى صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتى که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونى در قضیّه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر و اصول حقوقى که مغایر با موازین شرعى نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند...» از این ماده استفاده مى‏شود که، قانون خود به محاکم اجازه داده است تا براى حل و فصل و رفع اجمال و ابهام در قوانین به اصول حقوقى استناد نمایند و مى‏دانیم که اصول حقوقى همیشه با عرف و عادت متداول جامعه و نظریات اندیشمندان و علماى حقوقى رابطه نزدیک و تنگاتنگ و به هم پیوسته‏اى دارد و از عرف جامعه و مردم انفکاک‏ناپذیر است. لذا بدون شک به نحوى مسلّم، نوعى رابطه بین عرف جامعه و صدور احکام از محاکم قضایى پذیرفته شده است. در متن قدیم ماده سه قانون آیین دادرسى مدنى به عرف و عادت مسلّم، تصریح شده بود، یعنى قاضى با مراجعه به عرف و عادت مسلّم جامعه مى‏توانست در صورت نبودن قانون یا منابع معتبر، حکم قضیه را پیدا کند؛ ولى در بازنگرى سال این مورد از متن قانون حذف شده است؛ اما به نظر مى‏رسد هنوز هم نوعى رابطه بین صدور احکام و عرف و عادت مسلّم جامعه و سیره خردمندان حقوقى جارى است. شاید بتوان این تصریح را به خاطر نظریه غالب اندیشمندان حقوقى در این رابطه دانست که قایلند: اولاً: قانون هر قدر کامل باشد نمى‏تواند تمام حوائج مردم را پیش‏بینى کند. ثانیا: در بسیارى از مسایل، قانونى وجود ندارد. از آنجا که از نظر فقه امامیّه، عرف و عادت نمى‏تواند منبعى مستقل براى قانون باشد و تمسّک به عرف مستقلاً و بدون موافقت با نظر معصوم علیه‏السلام یا با نظر خوشبینانه‏تر، بدون بررسى موافقت معصوم علیه‏السلام ، با فقه اهل سنّت موافقت داشته و مخالف نظر شیعه در این خصوص بود؛ بنابراین، هم در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، عرف و عادت به عنوان منبع مستقل به کار نرفت و هم در بازنگرى قانون آیین دادرسى مدنى، این عبارت از متن ماده سه حذف گردید و به اصول حقوقى بسنده گردید. در اصل قانون اساسى ایران آمده است: «قاضى مؤظف است کوشش کند حکم هر دعوى را در قوانین مدوّنه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمى‏تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدوّنه، از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» ملاحظه مى‏شود که در متن ماده سه قانون آیین دادرسى مدنى عبارت «اصول حقوقى که مغایر موازین شرعى نباشد» نسبت به متن اصل قانون اساسى اضافه شده است و در هر حال عرف و عادت را به عنوان یک منبع مستقل نپذیرفته است و این مطلب نیز موافق با فقه امامیّه است. عرف و عادت در قانون مدنى ایران عرف و عادت در قانون مدنى ایران در موارد گوناگونى بیان شده است که معمولاً کلمات «عرف» و «عادت» هر دو با هم به کار رفته‏اند و گاهى نیز کلمه عرف به تنهایى به کار برده شده و گاهى کلماتى همانند «متعارف»، عرفا و عرفیه نیز بیان شده است. نکته قابل توجه این که، ارجاع امورى از قانون مدنى به عرف و عادت درخصوص تشخیص مصادیق است؛ نه این که عرف و عادت را به عنوان یک منبع مستقل حقوقى و به عنوان منبع تشیخص حکم شرعى بشناسد. این شیوه با نظریه فقهاى امامیّه درخصوص عرف مطابقت دارد؛ چون بدون تردید، تشخیص مصادیق، حجّت و مورد تأیید فقه امامیّه نیز مى‏باشد. حقوقدانان براى جایگاه عرف و عادت در حقوق ایران، آن را در حقوق جزا، حقوق عمومى یا ادارى و حقوق بین‏الملل نیز بررسى کرده‏اند که براى اختصار از بیان آنها خوددارى مى‏شود