مجازات عمل حرام وتعارض آن باقانون مداری درحقوق کیفری

نویسنده: دکترمحمدجعفرحبیب زاده
 

چکیده
اصل ۱۶۷ قانون اساسی و مادة ۲۱۴ قانونی آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب (۱۳۷۸) به قاضی کیفری اجازه دادهاند که در موارد فقدان نص، نقص، ابهام و اجمال قانون، با مراجعه به منابع فقهی مبادرت به صدور رأی کند. قانونگذاری عادی با توجه به اطلاق عبارت اصل مزبور و تعبیر نادرست از آن و بدون توجه به سایر اصول قانون اساسی و اصول حقوقی، مراجعه قاضی به منابع فقهی در دعاوی کیفری را جایز دانسته است. این برداشت موجب گردیده که مقنن در مادة ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی با ایجاد عنوان جزایی کلی و مبهم «تظاهر به عمل حرام» و اطلاق شبهه آور متن مادة مزبور در بیان کیفر نفس عمل حرام، بمنظور رفع ابهام از این ماده، به طور ضمنی مراجعه به منابع فقهی برای تشخیص مصداق و کیفر عمل حرام را تجویز کند. اما از آنجا که این امر به خلق جرم و جعل کیفر خواهد انجامید، با اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل تفکیک قوا و اصل صلاحیت انحصاری قوة مقننه در وضع جرم و مجازات منافات دارد. لذا تفسیر منطقی اصل ۱۶۷ ق. ا. ایجاب میکند که با توجه به پذیرش اصل قانونی بودن در قانون اساسی، اجازة مراجعه به منابع فقهی در دعاوی کیفری، منصرف از مواردی باشد که منجر به خلق جرم و مجازات میشود. بنابراین در مادة ۶۳۸ ق. م.ا. مراجعه به منابع فقهی، با قانون اساسی و موازین شرعی مغایر است و مصلحت اقتضا دارد مقنن نسبت به اصلاح یا لغو مادة مزبور اقدام کندو در اصلاح آن عنایت بیشتری به قانون اساسی داشته باشد و پیش از اصلاح یا لغو این ماده، مراعات قانون اساسی، ایجاب میکند که قضات نسبت به رفتارها و کیفرهای غیر مصرح در قانون، رأی بر برائت صادر کنند.
واژههای کلیدی: ۱- عمل حرام ۲- اصل قانونی بودن جرم و مجازات ۳- ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی ایران

مقدمه:
یکی از مهمترین اصول حاکم بر حقوق جزا، اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که در اصول ۳۶، ۱۶۹ و بند ۴ اصل ۱۵۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز به صراحت و فحوا پذیرفته شده است.
بموجب این اصل هیچ رفتاری جرم نیست و هیچ مجازاتی قابل اجرا نیست، مگر آنکه قبلاً بوسیلة قانونگذار عنوان مجرمانه و مجازات آن تعیین و اعلام شده باشد. (۱و۲)
بنابراین اصل، وظیفة قانونگذاری و تعیین عناوین جرایم و میزان مجازاتها از وظایف و اختیارات انحصاری قوة قانونگذاری است و بموجب اصل تفکیک قوا که از اصول مسلم قانون اساسی است. قضات تحت هیچ شرایطی حق مداخله در امر تعیین جرایم و مجازاتها را ندارند. بهانة حفظ نظم جامعه و حمایت از عفت عمومی و اخلاق حسنه، نمیتواند مجوز مداخله قضات در امر قانونگذاری باشد. بنابراین در حقوق موضوعه هر چند رفتاری از لحاظ اخلاقی زشت و زننده و از لحاظ مذهبی گناه محسوب شود، در صورتی که در قانون کیفری صراحتاً جرم قلمداد نشده و مجازات آن نیز به طور منجز مشخص نشده باشد، قابل تعقیب کیفری نیست و حکم آن برائت است.
پذیرش اصل قانونی بودن جرم و مجازات در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اقتضا دارد که قانونگذار عادی با وضع قوانین مبهم و استفاده از عبارات کلی و نارسا در انشای متون و عبارات قانونی، مانند (ارتکاب عمل حرام مذکور در ماده ۶۳۸ ق. م. ا.) زمینه را برای استنباط شخصی و تعبیر و تفسیرهای موسع قضات از قانون هموار نسازد. زیرا استفاده از الفاظ و عبارات مبهم در هنگام نگارش قانون، قاضی را در مقام اجرا دچار بلاتکلیفی میسازد و او بر سر دو راهی استنکاف از احقاق حق و تفسیر قانون از طریق مراجعه به منابع فقهی برای رهایی از مجازات ناشی از استنکاف ( ماده ۵۹۷ ق. م. ا)، لاجرم دومی را برمیگزیند. انتخاب راه دوم، در دعاوی کیفری چنانچه منجر به ابداع عنوان مجرمانه و تعیین کیفر شود با قانون اساسی و موازین شرعی مغایرت دارد و به نظر ما هر عمل حرامی بدون آنکه عنوان و میزان مجازاتش در قانون بیان نشده باشد، قابل مجازات نیست. مادة ۶۳۸ ق. م. ا. با قانون اساسی و موازین شرعی مطابقت ندارد.
بحث و بررسی
۱- تعریف و موضوع جرم
مادة ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی مقرر میدارد: «هر کس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم میگردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمیباشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم خواهد شد.»
با توجه به آن که مفهوم اصلی در جرم انگاری قانون به عنوان «تظاهر به عمل حرام»، ارتکاب «عمل حرام» به طور علنی است، بنابراین ضروری است که مفهوم «عمل حرام» در مادة مزبور مشخص گردد. عمل حرام در قوانین کیفری و بعد از انقلاب، فاقد تعریف مشخص است. با تفحص در منابع فقهی، کتاب و سنت،‌ نیز تعریف جامع و مورد اتفاق و اجماع فقها از عمل حرام مشاهده نمیشود و در منابع فوق، صرفاً بعضی از مصادیق محرمات مورد اشاره قرار گرفتهاند. بعضی از واژگان مترادف با عمل حرام در کتاب و سنت عبارتند از: اثم، سیئه، خطیئه، فحشاء ، فساد، فسق، فجور، لمم، ذنب، وزر، جرم، خبط و حنث. (۳) مطابق ماده ۲ ق. م. ا. جرم رفتاری است که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است و لذا رفتار مجرمانه به طور مشخص باید در قانون پیشبینی شده باشد.
در حقوق جزای موضوعه هیچ جرمی بدون اجتماع عناصر قانونی، مادی و معنوی محقق نمیشود. از طرف دیگر ضابطة مشخص و قانونی برای تشخیص رفتار حرام وجود ندارد و مفهوم و مصادیق آن در حقوق موضوعه مشخص نیست. شمار محرمات در قلمرو فقه اسلامی نیز اندک نیست و ابهام در توصیف رفتار مجرمانه، موجب شمول مادة ۶۳۸ ق. م. ا. بر تعداد کثیری از محرمات میگردد که هر کدام عنصر مادی و مستقل جداگانه و مخصوص به خود دارند. بنابراین موضوع ماده مزبور (تظاهر به عمل حرام) فاقد عنصر مادی مشخص است. همچنین اطلاق عبارت ماده فوق، در آنجا که تظاهر به عمل حرام را علاوه بر «کیفر عمل حرام» که در شرع دارد، مستوجب مجازات مقرر در ماده دانسته است، به حسب ظاهر علاوه بر کیفرهای مصرح در قانون، شامل کیفرهای مندرج در منابع فقهی نیز میشود. این دیدگاه با عنایت به نظر مشهور فقهای امامیه مبنی بر جواز اعمال تعزیز در مورد ارتکاب هر عمل حرام تأیید میگردد. محقق حلی در باب حدود میگوید: «هر کس فعل حرامی را مرتکب شود یا فعل واجبی را ترک کند بر امام، تعزیز او تا اندازهأی که به حد نرسد جایز است.» (۴)
صاحب تکمله المنهاج میگوید: « کسی که از روی علم و عمد حرامی را انجام دهد و یا واجب الهی را ترک کند حاکم او را به اندازهای که مصلحت میبیند تعزیز میکند.» (۵)
ملاحظه میگردد که کیفر نفس عمل حرام که به دستور مادة ۶۳۸ ق. م. ا. باید توأمان با کیفر مصرح در ماده مذکور در حق مرتکب اعمال شود، به نحوی شبههآور رها شده است و عدم تعیین کیفر عمل حرام در مادة مربوطه به نحومصرح و منجز موجب تزلزل عنصر قانونی جرم مذکور در مادة ۶۳۸، ق. م. ا. به عنوان یک «رفتار مجرمانه» قابل مجازات میگردد. با نامشخص بودن نوع رفتار مادی، موضوع تعلق قصد و ارادة مرتکب به تحقق رفتار مورد نظر، یعنی عنصر معنوی نیز غیر قابل اثبات است. نقص و تزلزل در عناصر مادی و معنوی سبب عدم شناسایی عنوان «تظاهر به عمل حرام» به مثابة یک «جرم» میگردد.
در مورد شمول عنوان معصیت بر «فعل حرام» و «ترک واجب» بین فقها اختلاف نیست. اما آیا ترک واجب به عنوان یک معصیت، مشمول عنوان فعل حرام واقع میشود یا خیر؟ این سؤال، مبتنی بر این سؤال اساسی دیگر در علم اصول است که آیا «امر به شیء (امر مفید وجوب) از لحاظ لغوی یا عقلی، دلالتی بر نهی از اضداد آن شیء دارد یا خیر؟»
برخی از علما معتقدند که امر به شیء به دلالت التزامی و اقتضای عقلی، حاکی از نهی از جمیع اضداد آن شیء است. به این معنا که لازمة عقلی امتثال مأمورٌ به (واجب) ترک جمیع اضداد آن است. (۶)
گروهی دیگر معتقدند که امر به شیء مقتضی نهی از ضد عام «ترک» آن شیء نیست و به اعتقاد آنان چنین نیست که مصلحتی در فعل باشد و مفسدهأی در ترک که به خاطر مصلحت امر به آن و به خاطر مفسده نهی از آن بشود. (۷) فایده عملی اطلاق عنوان حرام بر ترک، در تفسیر ماده ۶۳۸ ق. م. ا. و شمول یا عدم شمول عمل حرام مذکور در ماده نسبت به ترک واجبات معلوم میگردد. اگر «عمل حرام» را به مطلق معصیت تعبیر کنیم، ترک واجب نیز مشمول مادة مزبور قرار میگیرد. به لحاظ اختلافی بودن اطلاق عنوان حرمت بر ترک واجب بین علما و با توجه به جنبه کاربردی بحث اصولی فوق در تفسیر مادة ۶۳۸ ق. م. ا. به استناد دلایل زیر ترک واجبات مشمول مادة مذکور قرار نمیگیرند:
۱- ظاهر عبارت ماده ارتکاب عمل حرام است، نه ارتکاب معصیت. عبارت مذکور ظهور در افعال وجودی یعنی رفتار مادی مثبت دارد و ترک واجب به لحاظ جنبه سلبی و عدمی، در ظاهر عبارت ماده نمیگنجد.
۲- اعتقاد علمای اصولی امامیه آن است که امر به شیء، نهی از ضد عام آن شیء (ترک) نیست. بنابراین اطلاق عنوان حرام بر ترک واجب و به تبع آن، مجازات ترک واجب به استناد مادة مزبور از نظر اصولی هم مورد اشکال است. (۸)
۳- بر اساس روش تفسیر نصوص جزایی در فقه جزایی اسلام و حقوق جزای عرفی، موارد مشکوک و مصادیق مورد تردید از شمول مقررات جزایی خارج است. از لحاظ شرعی با توجه به قاعده (الحدود تدرء بالشبهات)‌تفسیر نصوص جزایی، مبتنی بر احتیاط و تخفیف است. در حقوق کیفری نیز قاعده تفسیر مضیق قوانین جزایی که نتیجه آن تفسیر شک به نفع متهم است، مانع از تعمیم حکم مادة مزبور به مصداق مشکوکی چون ترک واجب میگردد.
۴- یکی از اصول تفسیر نصوص جزایی، ملاحظة مقصود مقنن و تلاش برای کشف هدف او و تفسیر قانون در راستای نیل به این هدف است. هدف مقنن از وضع مادة ۶۳۸ ق. م. ا. حمایت از عفت عمومی و اخلاق حسنه و ممانعت از تعرض به آن است و ترک فعل، عرفاً موجب جریحهدار شدن عفت عمومی یا تعرض به اخلاق حسنه نمیشود. بنابراین از لحاظ تفسیر منطقی نیز نمیتوان ترک واجب را مشمول مادة مذکور دانست.
۲- مجازات عمل حرام و مرجع تعیین آن
اکنون این سؤال مطرح میشود که در حقوق موضوعه ایران، شرایط اجرای تعزیر در مورد ارتکاب عمل حرام چیست؟ آیا به موجب مادة ۶۳۸ ق. م. ا. میتوان هر عمل حرامی را مورد مجازات قرار داد؟ پرسش دیگر آن است که آیا قاضی مجاز است علاوه بر کیفر مقرر در ماده ۶۳۸ ق. م. ا. برای تظاهر به عمل حرام، کیفر نفس عمل حرام را با مراجعه به منابع فقهی تعیین کند؟ آیا تشخیص مصادیق «عمل حرام» از طریق مراجعه به منابع معتبر اسلامی وفتاوی معتبر با قانون اساسی و اصول حقوقی موافق است؟
نخست باید دانست که از نظر فقها ارتکاب هر معصیتی مستوجب مجازات است و معصیت عبارت از رفتاری است که شارع مقدس ارتکاب آن را حرام یا ترک آن را واجب فرموده است(۹ و۱۰). مسألة مهم در اینجا مرجع تعیین تعزیر است. ممکن است با استناد به قاعدة «التعزیر بمایراه الحاکم» و تعبیر لفظ «حاکم» به قاضی دادگاه، بگوییم که تعیین نوع و میزان کیفر تعزیر، بسته به نظر قاضی رسیدگی کننده به پرونده است. اما این نظر به دلایل زیر قابل پذیرش نیست.
۱-درروایات صحیحه وظیفه تعیین مجازات تعزیری از وظایف « امام » و « والی » دانسته شده است . از جمله در صحیحه سماعه در مورد عقوبت کسانی که به دروغ شهادت داده اند آمده است : « یجلدون حداً لیس له وقت فذلک الی الامام ». یعنی به آنان حد زده می شود که وقت معینی ندارد و آن موکول به نظر « امام» است . همچنین در صحیحة حماد از مقدار تعزیر که با تازیانه انجام می شود سؤال شده و درجواب آمده است: «علی قدر مایراه الوالی من ذنب الرجل و قوه بدنه». (۱۱) یعنی مقدار آن منوط به نظر والی بر حسب نوع گناه شخص و توانایی جسمانی اوست.
۲- فقها نیز تعزیر را موکول به نظر امام یا رهبر حکومت اسلامی دانستهاند. علامة‌حلی در قواعد میگوید:«هر کس فعل حرامی را مرتکب شده یا واجبی را ترک کند بر امام است که به هر اندازه که صلاح میداند تا جایی که به میزان حد نرسد او را تعزیز کند». (۹)
صاحب جواهر در شرح شرایع میگوید: «از نظر نص و فتوی در مورد حکم فوق، هیچ اشکال و اختلاف نظری میان علماء وجود ندارد». (۴) با عنایت به روایات و نظرات فقها معلوم میگردد که موضوع تعیین نوع و میزان عقوبتهای تعزیری، از وظایف امام و والی حکومت اسلامی است (۹). بنابراین تعبیر صحیح لفظ «حاکم» در قاعدة فقهی «التعزیر بمایراه الحاکم» و سایر متون فقهی مشابه آن «حاکم مطلق» اسaت که شامل مقام ولایت و نیابت عامه میشود و شامل قضات مأذون شاغل در دستگاه قضایی که بموجب اذن فقیه جامع الشرایط عهدهدار امر قضات هستند، نمیشود. امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله میگوید: کل من ترک واجباً او ارتکب حراماً فللامام (ع) و نائبه تعزیره». (۱۲) یعنی هر کس واجبی را ترک کند یا مرتکب ترک حرامی شود، بر امام (ع) و نائب اوست که وی را تعزیر کنند. ایشان در پاسخ به نامة فقهای شورای نگهبان که در آن بر غیر شرعی بودن تعیین نوع و میزان مجازات تعزیری تأکید کرده بودند، میفرماید: « … بیان آقایان فقها مبتنی بر فرض حاکم شرع بودن قضات شاغل بالفعل است، در صورتی که اکثر این شاغلین شروط شرعیة قضا را ندارند و حتی به نظر من با اذن و یا نصب از جانب ولی امر نیز عنوان حاکم شرعی بر ایشان ثابت نمیشود و تصدی آنان در امور قضا فعلاً از باب اکل میته است… لذا دستور دادیم که آقایان با تحدید مناسب درجات تعزیز را حسب موارد موقتاً‌ تعیین نمایند». (۱۳)بنابراین در قاعدة «التعزیر بمایراه الحاکم» حاکم منصرف از قضات مأذون فعلی است و آنان به لحاظ عدم برخورداری از شرایط اجتهاد و افتاء و محدود بودن به حدود اذن قضاوت که در ابلاغ قضایی آنان تعیین گردیده است مجازند که منحصراً بر طبق قانون به دعاوی رسیدگی کنند و نمیتوانند با استناد به قاعدة فقهی مذکور، با مراجعه به منابع فقهی و فتاوی فقها، به وضع جرم و صدور حکم مجازات اقدام کنند. از سوی دیگر صلاحیت حکومت و والی آن در تعیین جرایم و مجازاتهای تعزیری، صلاحیتی انحصاری است. زیرا شناخت چنین صلاحیتی برای سایر مجتهدین جامع الشرایط، موجب دخالت تعداد کثیری از مجتهدین در محدودة وظایف و اختیارات ولی امر میشود که باموضوع تمرکز قوا در منصب رهبری که از اصول حکومت اسلامی است مغایرت خواهد داشت(۱). به همین لحاظ در تبصرة مادة ۲ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ آمده است: «چنانچه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند پرونده به شعبة دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد». این حکم هر چند در قانون آیین دادرسی مدنی آمده است، به طریق اولی در امور کیفری هم جاری است و اختصاص به امور مدنی ندارد. (۱۴) علاوه بر آن اگر قاضی مجتهد جامع الشرایط نتواند بر مبنای فتوای خود که مغایر قانون است رای صادر کند که نظر صحیحی است، به طریق اولی قاضی مأذون هم نمیتواند بر اساس استباط خویش از منابع فقهی، رأی صادر کند. ترتیب متخذه از سوی مقنن در تبصرة فوق، که قبلاً در تبصره ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ به این شرح آمده بود: «در صورتی که قاضی مجتهد جامع الشرایط باشد و فتوای فقهی او مخالف قانون مدونه باشد، پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگر محول میشود.»‍؛ نشاندهندة گرایش مقنن به نظام قضایی مبتنی بر قانون مدون است. در نتیجه قضات دادگاهها اعم از مجتهد و مأذون، حق مراجعه به منابع فقهی برای تشخیص مصادیق عمل حرام و تعیین مجازات آن را ندارند. مادة ۱۶ قانون مجازات اسلامی نیز صرفاً‌ یک تعریف ناقص از مجازات تعزیر ارائه داده است و به هیچ وجه از منطوق و مفهوم آن استفاده نمیشود که قاضی حق دارد با مراجعه به منابع فقهی، مصادیق عمل حرام و مجازات آن را تعیین کند. گفتیم که در فقه جزایی اسلام، مجازات عمل حرام، تعزیر است و مرجع تعیین جرایم و مجازاتهای تعزیری نیز حکومت اسلامی است. با استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران، بر مبنای قانون اساسی و به موجب اصول تفکیک قوا(اصل ۵۷ قانون اساسی) و صلاحیت انحصاری قوة مقننه در وضع قانون (اصل ۵۸ ق. ا)، وظیفه تعیین جرایم و مجازاتهای تعزیری به قوة مقننه واگذار گردیده است. بنابراین در حقوق موضوعه ایران، یگانه مرجع صالح برای تشخیص و وضع و اعلام عناوین مجرمانه، قوة مقننه است. از این رو اگر چه رفتاری در متون فقهی، حرام و معصیت دانسته شده باشد تا زمانی که مصداق آن رفتار، به نحو صریح و منجز در قانون تعیین نگردد، جرم محسوب نمیشود.
۳- مادة ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی از دیدگاه قانون اساسی
یکی از اصول مسلم حقوق کیفری که در قانون اساسی به صراحت و فحوا بر رعایت آن تأکید گردیده است، اصل قانونی بودن جرم و مجازات است. بموجب این اصل مادام که رفتار افراد از سوی قانونگذار به صفت مجرمانه متصف نگردد و برای آن مجازات تعیین نشود، جرم محسوب نمیگردد و قابل مجازات نیست. این اصل در اصول متعددی از قانون اساسی از جمله اصول ۳۶، ۱۵۶ (بند ۴)، ۱۶۶ و ۱۶۹ پذیرفته شده است. بموجب اصل ۳۶ ق. ا: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و بموجب قانون باشد». ابهام مفهوم عمل حرام و عدم تصریح به مصادیق آن و اطلاق عبارت مادة ۶۳۸ در تعیین کیفر نفس عمل حرام (که بر حسب ظاهر شامل کیفرهای غیر مصرح در قانون و مصرح در فقه میشود) به طور تلویحی،‌مراجعه قضات به منابع فقهی برای تشخیص مصادیق حرام و تعیین کیفر برای آنها را تجویز کرده است. تشخیص مصادیق عمل حرام به استناد منابع فقهی، خود به خود منجر به جعل عناوین مجرمانهأی خواهد شد که به هیچ وجه در قانون مورد تصریح قرار نگرفتهاند و از این لحاظ مادة ۶۳۸ ق. م. ا. بااصل قانونی بودن جرم و مجازات که امروزه ما در اصول کیفری به حساب میآید، مغایرت دارد. به نظر میرسد که برداشت غیر واقعی مقنن از اصل ۱۶۷ ق. ا. و توجه یک سویه به اصل مطابقت قوانین با موازین اسلامی (اصول ۴ و ۷۲ ق. ا.) در وضع مادة ۶۳۸ ق. م. ا. و مادة ۲۱۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (۱۳۷۸) مؤثر بوده است. به موجب اصل ۱۶۷ ق. ا: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمیتواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد». تفسیر اصل فوق به طور انتزاعی و صرفنظر از سایر اصول قانون اساسی، علاوه بر مغایرت با اصول و قواعد مسلم حقوقی، سبب ایجاد تالی فاسد نیز خواهد شد. چنانچه دلالت اصل ۱۶۷ را عام بدانیم و از جهت ایجاد جرم و مجازات، آنرا شامل دعاوی کیفری نیز قرار دهیم، این نظریه مستلزم لغو در کار مقنن است. زیرا مقنن در ابتدا در اصول متعددی از قانون اساسی، اصل قانونی بودن جرم و مجازات را پذیرفته است و سپس با وضع اصل ۱۶۷ موقعیت اجرایی اصول فوق را از بین برده است و آنها را بیثمر ساخته است. در حالی که صدور امر لغو دور از شأن مقنن است. تصور وجود تناقض میان مجموعه اصول قانون اساسی نیز صحیح نیست. بنابراین باید اصل ۱۶۷ را به نحوی تفسیر کرد که با مفاد اصول دیگر آن که مشعر بر اصل قانونی بودن جرم ومجازات است. در تعارض قرار نگیرد. قاعدة «الجمع مهما امکن اولی من الترک» نیز مؤید این نظر است و لذا با وجود امکان جمع بین اصول فوق، محلی برای نسخ باقی نمیماند. (۱) بنابراین تفسیر منطقی و اصولی اصل ۱۶۷ ق. ا. مقتصی آن است که بگوییم عموم این اصل بوسیله اصول ۳۶ و ۱۵۶ (بند ۴) و ۱۶۹ ق. ا،‌از لحاظ ایجاد جرم و مجازات تخصیص یافته است. زیرا در این اصل ازادات حصر «تنها» استفاده شده است. بنابراین تنها منبع صالح برای تعیین مجازات، قانون است. همچنین به موجب اصل ۱۶۹ ق. ا.: «هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است، جرم محسوب نمیشود». بنابراین ملاک جرم انگاری در حقوق کیفری ایران، ایجاد عنوان مجرمانه و تعیین کیفر برای رفتار مشخص در قانون مدون کیفری است که به تصویب مرجع قانونگذاری میرسد . تفسیر عام اصل ۱۶۷ ق. ا. و تعمیم اجازة مندرج در آن به دعاوی کیفری، از حیث ابداع جرم و کیفر، موجب ایجاد مفسده نیز خواهد شد. تشخیص مصادیق عمل حرام در مادة ۶۳۸ ق. م. ا توسط قاضی از طریق مراجعه به منابع فقهی، به دلیل فقدان منبع واحد و وجود نظرات وفتاوی متفاوت و بعضاً‌متهافت، موجب تشتت آراء محاکم خواهد گردید و اجرای عدالت را با مشکلات جدی مواجه خواهد ساخت؛ زیرا همیشه این امکان وجود دارد که افرادی که در شرایط مساوی مرتکب رفتار یکسانی شدهاند در دادگاههای متفاوت در مورد آنها آراء‌ متفاوت صادر شود. لذا تفسیر عام از اصل ۱۶۷ ق. ا. به جهت مغایرت با اصل تساوی افراد در برابر قانون (بند ۱۴ از اصل ۳)، لزوم ایجاد رویه قضایی (اصل ۱۶۱)، اصل برائت (اصل ۳۷)، و اصل قانونی بودن جرم و مجازات (اصول ۳۶ و بند ۴ اصل ۱۵۶ و ۱۶۹) تالی فاسد به همراه خواهد داشت و مغایر با روح و اهداف قانون اساسی در مورد اجرای مقررات جزائی مدون اسلام است. بند چهارم اصل ۱۵۶ ق. ا. که صرف نظر از تعیین مجازاتهای حد در شریعت و اعلام آن در منابع حقوق اسلام، در شرح وظایف قوة قضاییه به اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام تأکید کرده است و به وجود احکانم مذکور در منابع مذکور اکتفا نکرده است، مقتضی آن است که چنانچه مقنن قصد دارد عمل حرام را جرم قلمداد کند، مصادیق آنرا به نحو مشخص در قانون تصریح کند. بنابراین در حقوق ایران، این نظر که در صورت سکوت قانون، منابع و فتاوی فقهی در حکم قانون هستند، با بند ۴ اصل ۱۵۶ ق. ا. مغایرت دارد. از طرف دیگر به موجب اصل ۱۵ ق. ا. متون رسمی از جمله قانون باید به خط و زبان فارسی باشد. بنابراین منابع و فتاوی فقهی که عموماً به زبان عربی هستند نمیتوانند جزو قوانین موضوعه محسوب شوند. دقت نظر در اظهار نظر شورای نگهبان در مورد مادة ۲ طرح قانونی الحاق دادگاههای انقلاب به دادگستری جمهوری اسلامی، مؤید این معناست: «اشکال شورای نگهبان… مبنی بر اینکه چون طبق مادة ۲ تحریرالوسیله بالخصوص قانونیت پیدا میکند باید طبق اصل ۱۵ ترجمه فارسی آن متن قانونی باشد و ترجمه آن تصویب شده باشد و با توجه به اینکه تحریرالوسیله ترجمه نشده و به تصویب نرسیده اشکال مغایرت با قانون اساسی به حال خود باقی است و باید مرتفع شود و عمل بدان در قانون، صریحاً‌ الزامی شود». (۱۵) این اظهار نظر، مبین آن است که منابع فقهی یا فتاوی معتبر فقها، به خودی خود اعتبار قانونی ندارند و لذا احکام فقهی راجع به محرمات، صرفاً در صورت ترجمه به زبان فارسی و تصویت توسط قوة مقننه قابل استناد خواهند بود. اشکال مهم دیگری که بر تجویز ضمنی مراجعه به منابع فقهی در مادة ۶۳۸ ق. م. ا. وارد است، آن است که حاصل استنباط قضات از منابع فقهی که قرار است مستند رسیدگی قرار گیرد از جهت مطابقت با شرع، به تأیید شورای نگهبان نمیرسد. با توجه به ضرورت تطبیق کلیه مقررات با شرع (اصول ۴ و ۷۲ ق. ا.)، و صلاحیت انحصاری شورای نگهبان در این خصوص (اصول ۹۴ و ۹۶)، تنها مرجع رسمی و قانونی تشخیص مطابقت مقررات با شرع،‌شورای نگهبان است و فعلاً‌برخلاف ظاهر قانون اساسی «ملاک تشخیص مطابقت یا مغایرت نیز فتوای اجتهادی فقهای این شوراست». (۱۶) صرفنظر از صحت و سقم این نظر، چنانچه قضات دادگستری با مراجعه به منابع فقهی و فتاوی فقها رفتاری راحتی به موجب اجماع فقها یا فتوای مشهور، مصداق عمل حرام و مشمول مادة ۶۳۸ ق. م. ا. تشخیص دهند و کیفر آن را نیز بر همین منبا استنباط کنند، چنین برداشتی به دلیل عدم تأیید شورای نگهبان ، از لحاظ شرعی و قانونی قابلیت اجراء‌نخواهد داشت. از سوی دیگر مفهوم «قانون» در قانون اساسی، مفهومی مضیق است و این مفهوم با مداقه در اصول ۵۷، ۵۸، ۵۹ و ۸۵ قانونی اساسی قابل درک است. با عنایت به اصول فوق، «قانون» صرفاً به مصوبات مجلس شورای اسلامی، کمیسیونهای مجلس و نتایج همه پرسی اطلاق میگردد. البته این مصوبات نیز بدون تأیید شورای نگهبان (اصول ۹۳، ۹۴ و ۹۶ ق. ا. ) و طی مراحل تشریفات قانونی مانند توشیح و انتشار، عنوان قانون پیدا نکرده و دارای اعتبار و قابلیت اجراء ‌نیست(۱۷). بنابراین تشخیص مصادیق رفتارهای موضوع مادة ۶۳۸ ق. م. ا. صرفاً به موجب قانون به مفهوم مضیق آن امکان پذیر است و مادة مزبور به جهت تجویز ضمنی مراجعه به منابعی غیر از قانون مدون، با اصول فوق در تعارض است. با توجه به پذیرش اصل تفکیک قوا (اصل ۵۷) در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، واگذاری تشخیص مصادیق عمل حرام و تعیین کیفر برای آنها بر اساس منابع فقهی به قضات، منجر به دخالت قوة قضاییه در وظایف قوة مقننه میشود و با اصل مزبور مغایر است. از سوی دیگر آنچه از اصل ۱۶۷ ق. ا. و ماده ۵۹۷ ق. م. ا. استنباط میشود آن است که قاضی حق ندارد از رسیدگی به دعوی استنکاف ورزد و به هیچ وجه از منطوق و مفهوم این اصل استفاده نمیشود که قاضی در صورت عدم تصریح مقنن به مصادیق اعمال حرام و کیفر آنها در قانون، به استناد منابع فقهی ، برای رفتارهای غیر مصرح در قانون، عنوان مجرمانه خلق و برای آن کیفر تعیین کند، بلکه وظیفه قاضی در این موارد،‌ به استناد اصل ۳۷ ق.ا. صدور حکم برائت است. مادة ۲۱۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (۱۳۷۸) نیز مجوز مراجعه به منابع فقهی، برای تشخیص مصادیق عمل حرام و کیفر آن نیست. به موجب ماده مذکور « … دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاه نمیتواند به بهانة سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعوی و صدور حکم امتناع ورزد». فرض حقوقی پایبندی قانونگذار عادی به اصول قانون اساسی ایجاب میکند که مادة ۲۱۴ به گونهأی تفسیر شود که با اصول قانون اساسی که مشعر بر پذیرش اصل قانونی بودن جرم و مجازات هستند، سازگار باشد. تفسیر منطقی آن است که اجازة مقرر در مادة مزبور، تنها ناظر به تشخیص موضوعات و مسائل فرعی جزایی باشد که در قانون کیفری به طور مبهم یا ناقص بیان شده است و به هیچ وجه مجوز جرم دانستن رفتار افراد یا تعیین مجازات برای اعمال غیر مصرح در قانون جزایی نیست (۱۸) . از آنجا که تشخیص مصادیق عمل حرام در مادة ۶۳۸ ق. م. ا. با مراجعه به منابع فقهی قهراً منجر به خلق عناوین مجرمانه و ابداع کیفر میشود که از وظایف اختصاصی قوة‌مقننه است؛ با روح قانون اساسی و اصول مسلم حقوق کیفری از جمله اصل قانونی بودن جرم و مجازات مغایرت دارد. موضوع دیگر قابل طرح آن است که با وجود تأیید مادة ۶۳۸ ق. م. ا. از سوی شورای محترم نگهبان، آیا این ماده را باید با اصول قانون اساسی موافق دانست؟ در پاسخ باید گفت که با توجه به تمام دلایل پیشین نمیتوان مادة مزبور را موافق قانون اساسی دانست و به اعتقاد ما پیشبینی مرجع رسمی کنترل قوانین عادی از حیث مغایرت با قانون اساسی، نافی صلاحیت قضات دادگاهها در تشخیص قانون حاکم بر دعوی نیست. زیرا قاضی، مکلف به اجرای قانون است و قانون اعم از قانون اساسی و قانون عادی است. بدون شک در صورت تعارض قانون عادی با قانون اساسی،‌در مقام اجرا، قانون اساسی بر قانون عادی رجحان دارد. تصور آنکه این ترجیح از جانب قضات، منجر به مداخلة قوة قضاییه در وظایف قوة مقننه میشود. تصور اشتباه است، زیرا وقتی قاضی در فرض تعارض دو قانون عادی، از حق ترجیح قانون لازمالاجرابرخوردار باشد؛ به طریق اولی، در فرض تعارض قانون عادی با قانون اساسی نیز از چنین اختیاری برخوردار است. علاوه بر اینکه به موجب مادة ۴ ق. آ. د. م. (۱۳۷۹) قاضی در مورد هر دعوی به طور خاص و موردی تعیین تکلیف میکند و به هیچ وجه به طور کلی حق ندارد قانون عادی معارض را بیاعتبار اعلام کند.
۴- مادة ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی از دیدگاه موازین شرعی
بر اساس نظر فقها به منظور آن که حکم شرعی تنجز و فعلیت و قابلیت اجرا یابد، باید مراحل سه گانة تشریع، استنباط و اعلام را طی کند. مرحلة اول منحصر به شارع مقدس است. در مرحلة دوم، احکام توسط فقهای عادل، از منابع استخراج میگردند و براساس این احکام فتوی میدهند. در مرحلة سوم، حکومت اسلامی وظیفه دارد احکام شرعی را برای عموم مردم اعلام کند. بنابراین حکم شرعی راجع به اَعمال حرام زمانی قطعیت مییابد که علاوه بر تشریع و استنباط حرمت، توسط حکومت اسلامی برای همگان اعلام شود و در غیر این صورت با وجود مسئولیت اخروی افراد در برابر شارع مقدس، در برابر حکومت مسئولیتی نخواهند داشت. لذا با عنایت به آنکه وظیفه تدوین و اعلام محِرمات شرعی به موجب قانون اساسی بر عهدة قوة مقننه گذاشته شده است، با عدم صراحت قانون در بیان و اعلام مصادیق عمل حرام و کیفر آنها، اعمال مجازات تعزیری به موجب مادة ۶۳۸ ق. م. ا. نسبت به افراد، فاقد وجاهت شرعی است. همچنین با استظهار به اصول عقلی برائت، اباجه و قاعدة قبح عقاب بلابیان که از مستندات قوی در منابع کتاب و سنت برخور دارند، بهتر میتوان به ایرادات مادة ۶۳۸ ق. م. ا. پی برد. به موجب اصل برائت، چنانچه حکم و تکلیفی اعم از وجوب یا حرمت، به مکلف نرسیده باشد و مکلف بواسطة عدم وصول این تکلیف مرتکب حرام یا ترک واجب شود، از مسئولیت کیفری مبرا خواهد بود. زیرا به دلیل عدم تکلیف واقعی، در ظاهر تکلیف چنین فردی برائت است. (۱) به موجب اصل مزبور محرماتی که در چهارچوب قوانین نیامدهاند اگر چه از لحاظ شرعی، فاعل آنها مرتکب معصیت شده و از این جهت مستحق عقوبت اخروی است، اما در حقوق موضوعه حکم اقدامات چنین افرادی برائت است. زیرا بیان ماده ۶۳۸ ق. م. ا. بیان ناقص و مبهم است و با این وصف نمیتوان ادعا کرد که حکم به مکلفین واصل گردیده است و لذا اصل برائت مانع از مسؤولیت کیفری افراد میگردد. همچنین بموجب اصل اباحه تا زمانی که از طرف شارع، حکم صریحی بیان و اعلام نگردیده باشد، اقدام به هر فعل یا ترک فعل جایز است و بر انجام یا ترک آن، مسؤولیت و مجازاتی مترتب نیست. (۱)
مفاد ماده ۶۳۸ ق. م. ا. با مدلول اصل اباحه نیز مغایر است. زیرا پیش از وضع و اعلام احکام اسلامی در قالب قوانین موضوعه، اصل اباحه مقتضی آن است که به جهت نقص احکام فقهی غیر مصرح در قانون، برای افراد مسؤولیت جزایی ایجاد نشود.
همچنین برابر با قاعدة عقلی قبح عقاب بلابیان، بر شارع و به تبع آن بر حکومت اسلامی قبیح است قبل از آن که نظر خود را بر منع امری اعلام کند. عمل ارتکابی افراد را گناه یا جرم محسوب کرده و مورد مؤاخده و عقاب قرار دهد. (۱) با عنایت به ابهام متن ماده ۶۳۸ ق. م. ا. در معرفی رفتار مجرمانه و تعیین کیفر آن، بیان قانونگذار در این ماده، بیان ناقص است و موجب تکالیف مجهول و جرائم مبهم میشود. اعمال کیفر به خاطر ترک تکالیف مجهول، عقاب بلابیان و مؤاخذه بلابرهان است و عقلاً و شرعاً قبیح است.

نتیجهگیری
در حقوق کیفری موضوعه ایران، رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات که از اصول مسلم و مصرح قانون اساسی است، اقتضا دارد اصل ۱۶۷ این قانون و نیز سایر قوانین که درآنها مراجعة قضات به منابع فقهی تجویز گریده است، از جمله ماده ۲۱۴ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (۱۳۷۸)، بنحوی تفسیر شوند که اجازة مندرج در این قوانین، منصرف از موارد جعل جرم و تعیین کیفر باشد. از آنجا که اجازه تلویحی مراجعه به این منابع در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی منجر به جرم انگاری و تعیین کیفر برای اعمالی میشود که در قانون نیامده است، لذا ماده مزبور به جهت مغایرت با قانون اساسی و اصول مسلم حقوقی که در حقوق اسلام نیز پذیرفته شده، از جمله اصل اباحه، اصل برائت و قاعدة قبح عقاب بلابیان و آیات و روایات مؤید اصول مزبور، نیاز به اصلاح دارد و در این راستا مقنن باید به اصول قانون اساسی از جمله اصول ۱۵، ۳۶، ۱۵۶ (بند ۴) و ۱۶۹ عنایت بیشتری مبذول دارد و مصداق عمل حرام و کیفر مربوطه را به نحو روشن و منجز در قانون مورد تصریح قرار دهد و پیش از اصلاح ماده ۶۳۸ ق. م. ا. رعایت اصول ۳۶ و ۳۷ قانون اساسی ایجاب میکند قضات در مورد رفتارهای حرام غیر مصرح در قانون که فاقد مجازات منجز قانونی هستند، رأی بر برائت صادر کنند.